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Dossier

Le prince et son juge : introduction

Les vingt ans de la Haute Cour constitutionnelle égyptienne
Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret
p. 7-16

Texte intégral

1Dans son célèbre recueil de fables, Ibn al-Muqaffac (720-756), secrétaire de l'oncle du calife abbasside al-Mansûr, rapporte l'histoire du chacal Dimna qui, pour avoir incité par dépit et traîtrise son roi le lion à tuer son ancien ami le buffle, est soumis au jugement d'un tribunal impartial. Devant l'habileté de la défense de Dimna, la Cour ne peut rendre sa sentence, jusqu'au jour où le témoignage du léopard, dont l'honnêteté est bien connue, vient définitivement le confondre. Le chacal est alors condamné à aller mourir de faim dans une étroite cellule.

2L'histoire de Dimna raconte ainsi comment le pouvoir peut être soumis à un juge. Mais elle est prudente, toutefois, car ce n'est pas le pouvoir du roi qui est soumis à la justice, alors même que c'est bien lui qui a tué le buffle, mais uniquement celui de son mauvais conseiller. On trouvera peut-être dans cette fable l'image de la justice constitutionnelle égyptienne. En vingt ans d'activité, elle s'est distinguée par sa qualité, son indépendance et son effectivité. Mais cela s'est probablement fait à un certain prix, celui du respect des frontières de domaines réservés, à l'intérieur desquels elle ne s'est pas risquée à intervenir.

Le juge du Prince

3La justice constitutionnelle a pour enjeu de soumettre l'action du Prince à un juge. La doctrine publiciste, partant du constat que le bon plaisir du Prince menait souvent à l'arbitraire et aux abus de pouvoir, a cherché le moyen d'encadrer et de limiter la puissance de l'État. Devant l'insuffisance des seules garanties d'ordre politique, l'accent fut mis sur les contrôles juridiques. Le principe de l'État de droit procède ainsi de la soumission du pouvoir à la règle de droit qu'il a instituée, le juge se voyant confier l'exercice du contrôle de ce respect. Le pouvoir va donc être limité parce qu'assujetti à des règles, encadré et régi par le droit. Certes, c'est toujours le Prince qui produit les règles de droit, mais un organe – étatique mais supposé impartial –, le juge, va intervenir pour garantir que ce pouvoir s'exerce conformément à des normes jugées fondamentales.

4Dans l'histoire du droit public, le juge a tout d'abord été chargé de veiller au respect du droit par le pouvoir exécutif, l'administration. On lui a confié le soin de s'assurer que les actes administratifs respectent les lois qui, en vertu de la hiérarchie des normes, leur sont supérieures. Dans les pays ayant adopté le principe de dualité des juridictions (civile et administrative), ce rôle a été confié au juge administratif. En Égypte, ce dernier est né en 1946, avec la création du Conseil d'État. Le principe de la soumission au droit de l'activité du Prince a ainsi été acquis, les administrés disposant alors de voies de recours contre certains abus que l'administration et le gouvernement peuvent commettre. Ils peuvent obtenir l'annulation ou la non-application d'actes administratifs ayant enfreint des règles supérieures, les lois en l'espèce.

5Restait toutefois la question du contrôle des actes du pouvoir législatif, autre facette du pouvoir du Prince, autre organe de l'État. Soumettre le législateur à des normes juridiques supérieures supposait non seulement d'accepter qu'une norme suprême, la Constitution, s'impose à l'ensemble des autorités publiques, y compris le législateur, mais aussi de garantir le respect de ce texte par l'intervention d'un juge chargé de contrôler la conformité des lois à cette norme supérieure. Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été considéré, en France notamment, comme une atteinte portée par un organe non représentatif à l'expression de la souveraineté nationale. Le fait qu'il puisse se dresser contre des lois adoptées par la volonté générale, telle qu'exprimée par le législateur souverain, a été l'une des raisons qui ont retardé son apparition dans une France encore marquée par la théorie rousseauiste. Né aux États-Unis au XIXe siècle1, dans un système de Common Law reconnaissant un rôle plus actif au juge, puis apparu en Europe au début du XXe2, il a connu un large développement après la seconde guerre mondiale. Face au tragique échec du législateur à remplir le rôle qui lui était traditionnellement imparti de protecteur des libertés et de garant de la démocratie, d'autres moyens furent recherchés afin de garantir les droits fondamentaux de l'être humain et de le protéger contre les abus du pouvoir, y compris contre le législateur lui-même.

6L'importance du juge constitutionnel a été soulignée par la doctrine qui le considère à l'heure actuelle comme l'un des attributs de l'État de droit3. L'idée est en effet que le respect du principe de légalité exige que toutes les branches de l'État, y compris le législatif, se plient à la volonté de la nation telle qu'elle s'est exprimée dans la Constitution. En d'autres mots, la souveraineté populaire qui s'est manifestée au moment de son élaboration doit prévaloir par delà les contingences des changements de majorité.

7En Égypte, la question de la limitation du pouvoir de l'État et du contrôle du respect de la Constitution par le législateur s'est également posée. Elle a été résolue tout d'abord par les tribunaux ordinaires, qui se sont arrogé le droit de contrôler la constitutionnalité des lois, avant que ne soit institué un contrôle de constitutionnalité centralisé.

L’évolution du contrôle de constitutionnalité des lois en Égypte

8Le contrôle de constitutionnalité n'est pas né en Égypte avec la Haute Cour constitutionnelle. Il est apparu dès 1948, quand les tribunaux ordinaires s'attribuèrent le droit de contrôler la constitutionnalité des lois et des règlements. Il a ensuite été centralisé et reconnu institutionnellement en 1969 par Nasser, qui créa une Cour suprême, avec l'espoir qu'elle lui soit fidèle et l'aide à reprendre le contrôle de magistrats ayant à son goût par trop abusé de leur indépendance. Cette Cour suprême, qui fonctionna jusqu'en 1979, souffrit toujours des conditions de sa création et ne put jamais vraiment s'imposer aux autres juridictions.

9La Constitution de 1971 consacra tout un chapitre à la mise en place d'une Haute Cour constitutionnelle, qui devait prendre la suite de la Cour suprême après l'adoption de sa loi d'organisation. Cette loi mit toutefois huit années à être élaborée et votée par le législateur égyptien. Instituée par une Constitution encore toute imprégnée du socialisme nassérien, la HCC commença à fonctionner dans le contexte de l' « ouverture économique » (infitâh) et des accords de Camp David, mais c'est sous le président Moubarak et dans le climat de libéralisation relative de l'économie et de la politique égyptiennes que se situe l'essentiel de ses vingt années d'activité.

10S'il est né bien avant la Haute Cour constitutionnelle, c'est toutefois avec cette dernière que le contrôle de constitutionnalité des lois en Égypte a connu les avancées les plus remarquables. Dernière juridiction apparue, aux termes d'une étatisation et d'une centralisation entreprise depuis plus d'un siècle, elle marque le parachèvement du système juridique et judiciaire égyptien.

11Alors que la création d'une juridiction constitutionnelle traduit généralement une volonté libérale, l'institution de la Cour suprême puis de la Haute Cour constitutionnelle a au contraire correspondu en Égypte au désir de renforcer un régime autoritaire. Mais, comme le faisait remarquer Jean Rivero à propos de l'évolution également imprévisible du Conseil constitutionnel français, « les institutions, à la différence des satellites, demeurent rarement sur l'orbite où leur créateur avait entendu les placer. Elles échappent à la volonté du Constituant ou du Législateur qui leur a donné vie. L'événement, le milieu, la personnalité des hommes qui les incarnent déterminent leur trajectoire »4. Quelles que soient les raisons qui ont motivé sa création, la Haute Cour constitutionnelle a aujourd'hui conquis son indépendance et s'est imposée comme une institution majeure du paysage politique égyptien.

Quelques traits originaux de la Haute Cour constitutionnelle

12La loi relative à la Haute Cour constitutionnelle fut adoptée en août 1979. Ses membres furent désignés par décret présidentiel en octobre 1979 et la séance inaugurale de la Haute Cour constitutionnelle eut lieu le 13 octobre 1979. La Cour rendit son premier jugement le 16 février 1980.

13Le juge constitutionnel égyptien présente plusieurs traits originaux. Tout d'abord, si les membres de la Haute Cour constitutionnelle sont nommés par décret présidentiel, cela se fait sur une liste de deux noms proposés, pour l'un, par l'assemblée générale de la Haute Cour constitutionnelle et, pour l'autre, par son président. Il s'agit donc d'un système de cooptation, très exceptionnel dans le monde des cours constitutionnelles. Ce type de nomination, s'il est vrai qu'il prive les juges constitutionnels d'une légitimité démocratique face à un exécutif et à un législatif issus du vote populaire, permet en revanche de renforcer leur indépendance par rapport au pouvoir politique, ce qui est particulièrement important dans un pays qui, comme l'Égypte, ne connaît pas l'alternance politique. Par ailleurs, le nombre des juges n'est fixé ni par la loi ni par la Constitution. Il est actuellement de douze. Les juges doivent pouvoir justifier d'une qualification en matière juridique et tous les membres actuels sont en fait issus de la magistrature. Ils sont nommés jusqu'à l'âge de la retraite (64 ans) et sont irrévocables, ce qui vise à les soustraire à toute pression.

14Le mode de saisine de la Cour est également original. Tout d'abord, seules les lois promulguées peuvent être soumises à son examen et ce n'est qu'à l'occasion d'un litige devant un juge du fond qu'une loi ou un règlement administratif peut être déféré à son examen. La Cour a accepté d'examiner la conformité à la Constitution actuelle de toutes les lois, qu'elles aient été adoptées avant ou après l'entrée en vigueur du nouveau texte constitutionnel en 1971 (pour la question particulière de la rétroactivité de l'article 2 de la Constitution, cf. dans ce même volume, l'article de Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret). Une grande partie des textes déclarés inconstitutionnels datent ainsi de l'époque nassérienne et remontent même pour certains à l'ère monarchique (cf. dans ce même volume l'extrait du Rapport stratégique d’al-Ahrâm). Ensuite, la Haute Cour peut être saisie non seulement par le juge du fond devant lequel le litige a été porté, mais aussi par l'une des parties au litige, avec toutefois l'autorisation du juge du fond. Dans les deux cas, la question de constitutionnalité constitue une question préjudicielle pour le juge du fond, qui doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge constitutionnel se soit prononcé. La Haute Cour constitutionnelle peut également s'auto-saisir de la constitutionnalité de textes en vigueur, sous certaines conditions toutefois.

15Une autre caractéristique de cette Cour est qu'elle est compétente pour contrôler la constitutionnalité non seulement des lois adoptées par le pouvoir législatif, mais également des règlements administratifs adoptés par le pouvoir exécutif. Alors qu'en France, par exemple, le contentieux de constitutionnalité des actes administratifs relève des juridictions administratives, il échappe en Égypte à la compétence du Conseil d'État. Seule la Haute Cour constitutionnelle peut procéder au contrôle de la conformité des règlements administratifs à la Constitution.

16Outre ses attributions en matière de contrôle de constitutionnalité des lois et règlements, la Haute Cour constitutionnelle est chargée de l'interprétation des lois et du règlement des conflits de juridiction entre ordres de juridiction différents. Bien que certaines de ses décisions prises dans le cadre de ces deux dernières attributions aient pu avoir des conséquences importantes (cf. dans ce même volume l'extrait du Rapport stratégique et les articles de Gamal Abdel Nasser Ibrahim et de Nathalie Bernard-Maugiron), c'est toutefois ses attributions en matière de contrôle de constitutionnalité qui ont eu la plus grande portée.

Le Prince dans la Constitution égyptienne de 1971

17La Constitution de 1971 met en place un régime politique caractérisé par la prépondérance du président de la République. Depuis l'amendement constitutionnel de 1980, le Parlement est bicaméral : il comporte une Assemblée du Peuple et un Conseil consultatif, le second ne rendant toutefois que des avis sans portée juridique obligatoire. Le président de la République est plébiscité par le peuple tous les cinq ans, les électeurs se prononçant pour ou contre le candidat unique proposé par l'Assemblée du Peuple. C'est à lui qu'est confié le pouvoir réglementaire d'exécution des lois ; c'est lui qui établit la politique générale de l'État et organise les services publics. Il nomme et révoque les membres du gouvernement, peut dissoudre l'Assemblée du Peuple et le Conseil consultatif mais n'est pas responsable devant eux. Il dispose d'une forte emprise sur la fonction législative, partageant avec l'Assemblée du Peuple l'initiative des lois et ayant la possibilité soit de contourner le Parlement par le recours au référendum – c'est-à-dire par l'appel direct au peuple – soit de demander au Parlement de lui déléguer l'exercice du pouvoir législatif. Il dispose également d'un droit de veto suspensif sur les lois.

18C'est donc l'exécutif, et plus particulièrement le chef de l'État, qui est au centre du dispositif de création du droit, phénomène accentué par les conditions d'élection du Parlement et d'exercice de l'activité parlementaire. Le contre-pouvoir ne pouvait donc venir que du troisième pouvoir, le judiciaire, qui jouit d'un certain prestige et dont la tradition d'indépendance vis-à-vis des autres pouvoirs publics a souvent été saluée, parfois de façon excessive. Au sein du pouvoir judiciaire, c'est bien entendu la Haute Cour constitutionnelle, seule juridiction autorisée à invalider les lois et les règlements administratifs pour inconstitutionnalité, qui  pouvait exercer la pression la plus forte sur les autres autorités de l'État.

Lire le texte de la constitution

19Il ne suffit pas de dire que la Constitution est dotée de son lecteur autorisé, le juge constitutionnel. Il faut également s'intéresser à l'opération de lecture elle-même. On ne saurait en effet admettre l'image du dogme classique qui faisait du juge la bouche de la loi. Tout au contraire, c'est à son travail interprétatif constant qu'il faut renvoyer. C'est à ce niveau que l'on peut rendre compte de tous les facteurs tendant à influencer l'exercice de la justice constitutionnelle. Entre l'effet du petit déjeuner du juge sur la décision qu'il prendra dans la journée et son absolue soumission au sens clair du texte constitutionnel, il existe tout un éventail de théories philosophiques et sociologiques qui cherchent à définir la nature et les limites des contraintes s'imposant au juge dans l'accomplissement de son rôle de garant de l'ordre constitutionnel. On citera trois courants principaux en théorie du droit : l'intégrisme, l'interprétativisme et le constructivisme.

20L'intégrisme part de la doctrine classique en vertu de laquelle la Constitution est un texte doté d'un sens clair. Ce sens, il n'appartient pas au juge de le créer, mais uniquement de le découvrir. Pour ce faire, il dispose de plusieurs instruments, parmi lesquels les travaux préparatoires et tout ce qui tend à éclairer l'intention du législateur initial. Le juge s'attache donc à un moment fondateur, celui de la rédaction du texte constitutionnel, dont il définit le sens de manière statique. Confronté au silence du texte, le juge intégriste a plusieurs possibilités. Soit il prétend que la Constitution n'est jamais silencieuse, mais que son lecteur est imparfait, et il entreprend alors de dire ce que la Constitution dispose entre ses lignes. Soit il affirme que la Constitution est silencieuse, mais qu'il est possible de savoir ce qu'elle aurait dit si elle avait été amenée à traiter de la question. Il adopte de la sorte une attitude contrefactuelle qui reconnaît que le texte ne dit rien tout en prétendant pouvoir dire ce qu'il aurait dit s'il avait été conduit à en parler. Soit encore il prend acte du silence de la Constitution et considère qu'à partir de ce moment, son activité est libre de toute contrainte. En ce sens, le juge vit dans l'absolu, qu'il s'agisse de celui de la contrainte textuelle ou de celui de la liberté créatrice.

21L'interprétativisme est la doctrine défendue par Ronald Dworkin. Dans cette perspective, le juge travaille à l'image de l'écrivain à qui il est demandé de poursuivre le travail d'un collègue, avant que ne lui succède à lui aussi un nouvel auteur. Il entreprend donc de contribuer à une œuvre en lui gardant sa cohérence, interprétant ce qui précède de manière pertinente et rendant réalisable ce qui va suivre. Le juge interprétativiste accepte la contrainte de l'histoire et du texte, mais d'une manière dynamique qui ne les fige pas dans un quelconque moment initial. Il considère au contraire que le texte de la Constitution connaît une histoire politique qui est antérieure à sa rédaction et se poursuit au-delà de sa promulgation. Autrement dit, le droit vit avec son temps et le juge doit intégrer son interprétation dans le moment présent de cette histoire passée et future. Confronté à des cas difficiles, au silence partiel ou total du texte, il entreprend de trouver les principes sur lesquels appuyer la meilleure présentation qu'il lui semble possible de faire du droit. Il n'est donc ni totalement contraint, ni totalement libre. Il jouit d'une liberté restreinte. Encore faut-il se poser la question de la nature de cette restriction, dans la mesure où ce juge est singulièrement actif dans sa définition. Certes, il est tenu par des principes, mais il est en même temps le seul formulateur effectif de ces principes. De plus, on peut se demander quelle attitude ce juge pourrait avoir devant un texte au sens apparemment clair, mais tombé par ailleurs en désuétude.

22Les courants réalistes et critiques sont les tenants d'une approche constructiviste du droit et de la Constitution. Dans cette perspective pragmatique, le juge n'est tenu que par son obligation présente de donner une solution pratique et acceptable à la question qui lui est posée en utilisant les moyens linguistiques et procéduraux qui sont à sa disposition. Il doit donc faire œuvre d'interprétation, puisque son travail doit respecter les règles de la procédure et du langage du jeu auquel il participe. Mais il est en même temps très libre de donner à sa réponse le contenu qu'il souhaite. Le silence du texte ne lui pose pas de problème, parce qu'il en va de son travail même que de construire le droit. C'est davantage l'existence d'un texte qui le préoccupe, parce que les règles du jeu lui interdisent de l'ignorer. Pour le juge constructiviste, le sens d'un texte ne peut être parfaitement clair qu'à la condition d'un droit parfaitement casuistique où chaque disposition viserait un cas particulier, ce qui la ferait immédiatement tomber en désuétude au-delà de ce dernier. S'il lui faut donc donner corps à sa réponse dans les termes de ce texte, cela ne l'empêche toutefois pas d'opérer une transsubstantiation de ce corps. Ici, sa capacité d'intervention ne sera pas tant fonction du sens clair que le texte aurait pu avoir, que du sens pratique et acceptable dont le texte peut être investi.

23Il n'est pas nécessaire d'opérer un choix radical entre ces trois types de lecture du texte constitutionnel par le juge. Quant aux magistrats eux-mêmes, ils semblent bien divisés sur la nature de leur travail. On aura simplement à l'esprit que l'œuvre du juge ne peut être ni parfaitement mécanique, ni totalement imperméable à l'incidence de son environnement social et politique. Jusqu'à preuve du contraire, il s'agit bien de l'activité d'un être humain portant sur un construit social. Les lois du genre sont, il faut bien l'avouer, d'une nature quelque peu particulière.

24Après un précédent numéro d'Égypte/Monde arabe consacré aux droits de l'Égypte dans une approche historique et sociologique (Égypte/Monde arabe, ancienne série, n° 34), la présente livraison est entièrement consacrée à une seule juridiction, choix qui se justifie par l'importance qu'a prise la Haute Cour constitutionnelle dans le système politico-juridique égyptien. Elle offre un recueil de contributions traitant de cette juridiction de différents points de vue. Prétendant aller au-delà d'une seule approche juridique, elle réintroduit l'analyse sociologique et politique et restitue au droit son caractère d'objet social vivant. Le lecteur à la recherche de références juridiques plus techniques peut quant à lui utilement consulter la bibliographie sur la juridiction en fin de dossier.

25L'idée commune à tous les articles est que les normes juridiques ne prennent leur véritable signification qu'à travers les interprétations qui en sont données et les usages concrets qui en sont faits. C'est ainsi que Nathalie Bernard-Maugiron passe en revue la jurisprudence de la Cour en matière de libertés publiques, en soulignant les méthodes auxquelles elle a recouru pour donner un contenu extensif aux dispositions constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux. Un autre type d'interprétation a été suivi par la Haute Cour constitutionnelle dans son application des articles de la Constitution relatifs à la propriété. Enid Hill montre ainsi comment, à partir d'une Constitution encore très marquée par le socialisme nassérien qui faisait de l'État égyptien un État socialiste démocratique garantissant l'inviolabilité du domaine public, la Haute Cour constitutionnelle a réussi à valoriser les dispositions davantage libérales de la Constitution et justifier le programme de privatisation de l'État égyptien, et à garantir la propriété privée en invalidant notamment de nombreux décrets-lois de l'époque nassérienne.

26Bettina Dennerlein replace la jurisprudence du juge constitutionnel égyptien dans un contexte social plus large. S'intéressant aux arrêts rendus en matière de statut personnel, elle utilise les instruments de la sociologie du droit pour montrer comment, à côté des champs juridiques et politiques, existe également un champ social, dont les valeurs et dynamiques propres vont influencer le travail de l'interprète du droit. Elle analyse ainsi des arrêts rendus en matière de statut personnel et lance un débat sur l'interprétation par la Haute Cour constitutionnelle de l'article 2 de la Constitution selon lequel les principes de la sharia islamique sont la source principale de la législation. Élaborant sur ce thème, Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret exposent les méthodes par lesquelles le juge constitutionnel égyptien a réussi, tout en reconnaissant la valeur juridique des principes de la loi islamique, à limiter la portée effective de cette reconnaissance. Ils s'attachent également à montrer les différentes interprétations qui peuvent être faites de la sharia dans le système constitutionnel égyptien.

27Gamal Abdel Nasser Ibrahim, quant à lui, replace cette juridiction dans le contexte politique égyptien, exposant une partie des débats qui ont divisé la presse à son sujet ces dernières années, insistant sur l'importance de son rôle dans l'équilibre des pouvoirs et liant son activité à certaines évolutions du jeu politique. Un extrait du rapport stratégique d'al-Ahrâm, publication de renom qui fait le point chaque année sur des questions d'actualité, permet de donner un autre aperçu de la perception de la Haute Cour constitutionnelle en Égypte et du soutien qui lui est en général témoigné.

28Enfin, le lecteur arabisant trouvera un glossaire reprenant l'essentiel de la terminologie juridique constitutionnelle, destiné à l'aider dans la lecture de décisions de la Haute Cour constitutionnelle ou d'ouvrages portant sur le droit constitutionnel dans le contexte arabe et égyptien.

29Le travail juridictionnel n'est pas déductif, la hiérarchie des normes est un construit social et, derrière les normes, se trouvent des acteurs. Voilà ce qui ressort particulièrement de ce volume. Le rôle politique du juge est indéniable et le Prince se trouve alors face à une autorité qui exerce un pouvoir quasi législatif, voire quasi constituant. Peut-on alors encore parler de hiérarchie des normes et de supériorité de la Constitution, alors que c'est le juge constitutionnel lui-même qui construit la Constitution et la fait évoluer, au terme d'un processus dynamique ? Que le juge constitutionnel participe à l'exercice du pouvoir n'est pas un phénomène spécifique à l’Égypte. Cela pose le problème de la compatibilité du contrôle de constitutionnalité avec le principe de la démocratie. Cela permet toutefois aussi de contenir dans une certaine mesure les abus potentiels qu'un pouvoir trop fort, surreprésenté dans les assemblées et peu représentatif de la population, pourrait être tenté de commettre, au détriment des minorités politiques, de la société, des individus, de leurs droits fondamentaux et peut-être même de ses propres institutions et de leur crédibilité. Autant de raisons justifiant de considérer avec attention ces vingt années d'activité de la Haute Cour constitutionnelle égyptienne.

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Notes

1Le contrôle de constitutionnalité des lois a été reconnu par la Cour suprême dans son arrêt Marbury v. Madison de 1803.
2La première cour constitutionnelle apparue en Europe est la Haute Cour constitutionnelle autrichienne, créée dans les années vingt.
3Voir notamment Jacques Chevallier, L'État de droit, Montchrestien, 2e édit., 1994.
4Jean Rivero, « Fin d'un absolutisme », in Le Conseil constitutionnel et les libertés, 2e éd., Paris, Economica-PUAM, coll. « Droit public positif », 1987, p. 139.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Nathalie Bernard-Maugiron et Baudouin Dupret, « Le prince et son juge : introduction », Égypte/Monde arabe,Deuxième série, 2 | 1999, mis en ligne le 08 juillet 2008, consulté le 16 août 2017. URL : http://ema.revues.org/774 ; DOI : 10.4000/ema.774

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Nathalie Bernard-Maugiron

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